Erros comuns na contratação por Inelegibilidade.

A regra nas contratações públicas é a licitação.

A inexigibilidade é exceção, admitida apenas quando a competição é juridicamente inviável, nos termos da legislação aplicável, especialmente da Lei nº 14.133/2021.

Muitas empresas enxergam a inexigibilidade como um atalho simples para contratar com o Poder Público, sem compreender que se trata de um procedimento altamente técnico e rigoroso.

E é aí que está o “X” da questão!

Por se tratar de uma exceção à regra da licitação, ela exige atenção redobrada.

Erros aparentemente simples podem resultar em graves consequências, como a anulação do contrato, aplicação de sanções, impedimento de contratar com o Poder Público e até responsabilizações de natureza administrativa, civil e penal.

Pensando nisso, preparamos esse post!

Como Advogados Especialistas em Licitações Públicas, explicamos tudo sobre Erros comuns na contratação por Inelegibilidade.

Dá só uma olhada:

1. Falta de acompanhamento jurídico desde o início da contratação.
2. Confundir inexigibilidade com dispensa de licitação.
3. Ausência de comprovação da inviabilidade de competição.
4. Falta de justificativa técnica e jurídica adequada.

Na prática, a maioria dos erros decorre da falta de orientação jurídica especializada e da tentativa de adaptar a inexigibilidade a situações em que, na verdade, seria necessária a licitação.

Então, vamos ao que interessa?

1. Falta de acompanhamento jurídico desde o início da contratação.

A contratação por inexigibilidade exige um nível de cautela muito maior do que muitos empresários imaginam.

Justamente por afastar a licitação, ela se torna um dos procedimentos mais fiscalizados pelos Tribunais de Contas e pelos órgãos de controle.

Dentro desse cenário, há um erro que se repete com frequência e que costuma estar na origem de quase todos os demais problemas: a falta de acompanhamento jurídico desde o início da contratação.

Por que esse é o maior erro na inexigibilidade de licitação

A ausência de Advogados Especialistas em Licitações Públicas acompanhando o procedimento desde a fase inicial é, sem dúvida, o erro mais grave cometido por empresas que contratam ou pretendem contratar com o Poder Público por inexigibilidade.

Isso acontece porque a inexigibilidade não admite improviso, interpretação superficial ou decisões baseadas apenas na prática administrativa do órgão contratante.

Muitos empresários acreditam que o controle da legalidade da contratação é responsabilidade exclusiva da Administração Pública.

Essa percepção é equivocada.

Embora o ente público conduza o processo administrativo, a empresa contratada também assume riscos jurídicos relevantes.

Se a inexigibilidade for considerada irregular, os efeitos recaem sobre todos os envolvidos.

Sem acompanhamento jurídico desde o início, erros de enquadramento legal, falhas na justificativa, ausência de documentos essenciais e problemas na definição do objeto passam despercebidos.

Quando a empresa procura um advogado apenas depois da assinatura do contrato, muitas dessas falhas já são irreversíveis.

O que costuma acontecer na prática?

Na prática, o empresário recebe uma proposta de contratação direta sob o argumento de que se trata de inexigibilidade.

Confiando na experiência do gestor público ou na aparente simplicidade do procedimento, aceita a contratação sem questionar o enquadramento legal, a fundamentação utilizada ou a documentação do processo.

Meses depois, surge uma auditoria do Tribunal de Contas ou uma apuração do Ministério Público.

O processo administrativo é analisado e se constata que a inexigibilidade foi utilizada de forma indevida ou mal fundamentada.

Nesse momento, a empresa é chamada a prestar esclarecimentos, corre o risco de ter o contrato anulado e pode sofrer sanções que vão muito além da perda financeira imediata.

Esse cenário poderia ter sido evitado com uma análise jurídica prévia, antes mesmo da formalização da contratação.

Para Ilustrar

Imagine uma empresa contratada diretamente para prestar um serviço técnico sob a justificativa de notória especialização.

No entanto, o objeto do contrato é genérico, amplamente oferecido por diversas empresas no mercado, e não há qualquer demonstração concreta da singularidade do serviço ou da especialização exclusiva do contratado.

Sem a orientação de um advogado, a empresa aceita o contrato. Posteriormente, o Tribunal de Contas entende que não havia inviabilidade de competição e que a contratação deveria ter sido precedida de licitação.

O contrato é declarado irregular, os pagamentos são questionados e a empresa passa a figurar em um processo administrativo que pode resultar em penalidades e restrições futuras para contratar com o Poder Público.

Se um advogado tivesse sido consultado desde o início, esse risco teria sido identificado, e a empresa poderia ter recusado a contratação ou exigido a correção do enquadramento legal antes de seguir adiante.

Como o auxílio de Advogados Especialistas em Licitações Públicas evita esse tipo de erro

O Advogado Especialista em Licitações Públicas atua de forma preventiva, analisando o caso concreto antes da contratação ser formalizada.

Ele verifica se a hipótese realmente se enquadra como inexigibilidade, avalia a consistência da justificativa apresentada, confere a documentação do processo e orienta a empresa sobre os riscos envolvidos.

Além disso, o advogado ajuda o empresário a entender que nem toda contratação direta é segura, mesmo quando parte da própria Administração.

Essa visão técnica e estratégica protege a empresa de assumir responsabilidades desnecessárias e de se envolver em contratações juridicamente frágeis.

2. Confundir inexigibilidade com dispensa de licitação.

Entre os equívocos mais recorrentes nas contratações públicas, especialmente quando falamos em contratações diretas, está a confusão entre inexigibilidade e dispensa de licitação.

Esse erro é extremamente comum entre empresas e empresários e, ao mesmo tempo, um dos mais perigosos do ponto de vista jurídico, pois leva a enquadramentos incorretos e a contratações frágeis, facilmente questionáveis pelos órgãos de controle.

O que é inexigibilidade de licitação?

A inexigibilidade de licitação ocorre quando a competição é juridicamente inviável.

Em outras palavras, não há como realizar disputa entre interessados porque apenas um fornecedor, profissional ou solução atende à necessidade da Administração Pública.

A legislação admite a inexigibilidade, por exemplo, nos casos de fornecedor exclusivo, contratação de profissional de notória especialização para serviços técnicos de natureza singular ou aquisição de materiais que só podem ser fornecidos por um único agente econômico.

O ponto central aqui é a impossibilidade de competição.

Não se trata de conveniência, urgência ou economia de tempo, mas de inexistência de concorrência viável.

O que é dispensa de licitação?

A dispensa de licitação, por sua vez, ocorre quando a competição é possível, mas a própria lei autoriza que a licitação não seja realizada em determinadas situações específicas.

São exemplos clássicos os casos de baixo valor, situações emergenciais ou de calamidade pública, entre outras hipóteses expressamente previstas em lei.

Na dispensa, existem diversos fornecedores aptos a disputar o contrato, mas o legislador entendeu que, em certos contextos, a realização da licitação não seria adequada ou eficiente.

Portanto, a diferença essencial está no fato de que, na dispensa, a competição existe, enquanto na inexigibilidade, ela simplesmente não é possível.

Por que esse erro acontece com tanta frequência?

Esse erro acontece, em grande parte, porque ambos os institutos afastam a licitação e são tratados, no discurso cotidiano, como simples contratações diretas.

Muitos empresários acabam acreditando que basta haver autorização legal genérica para contratar sem licitar, sem compreender a natureza jurídica distinta de cada hipótese.

Além disso, a própria prática administrativa contribui para a confusão, especialmente quando processos são instruídos de forma superficial, com fundamentações genéricas e sem clareza quanto ao enquadramento legal correto.

Quando a empresa não conta com assessoria jurídica especializada, tende a aceitar esse enquadramento sem questionamentos.

Para Ilustrar

Imagine uma empresa contratada diretamente para fornecer um serviço comum, amplamente disponível no mercado, sob a justificativa de inexigibilidade.

Na realidade, existem diversos prestadores aptos a executar o serviço, o que tornaria a licitação perfeitamente viável.

Nesse caso, ainda que a Administração pudesse eventualmente dispensar a licitação, se presentes os requisitos legais, não seria possível enquadrar a contratação como inexigível.

Ao aceitar esse enquadramento incorreto, a empresa se expõe ao risco de ver o contrato questionado, anulado e de sofrer sanções, mesmo tendo executado corretamente o objeto contratado.

Esse tipo de situação é comum e costuma ser identificado com facilidade pelos órgãos de controle, justamente por se tratar de erro conceitual básico.

Como evitar a confusão entre inexigibilidade e dispensa de licitação?

Para evitar esse erro, o primeiro passo é compreender que inexigibilidade e dispensa não são alternativas livres, mas hipóteses legais específicas, cada uma com seus próprios requisitos.

Antes de aceitar qualquer contratação direta, é fundamental analisar se a competição é realmente inviável ou se apenas se optou por não licitar por conveniência administrativa.

A empresa deve exigir que o processo administrativo deixe claro o fundamento legal utilizado, a motivação concreta da escolha e a demonstração dos requisitos exigidos em lei.

Enquadramentos genéricos ou justificativas superficiais são sinais de alerta que não devem ser ignorados.

3. Ausência da comprovação de inviabilidade de competição.

A contratação por inexigibilidade é um dos temas que mais gera questionamentos por parte dos órgãos de controle, justamente porque afasta a competição, que é a regra nas contratações públicas.

Entre os equívocos mais graves cometidos por empresas e empresários está a ausência de comprovação da inviabilidade de competição, erro que, na prática, invalida todo o procedimento e expõe o contratado a riscos significativos.

O que significa a inviabilidade de competição?

A inviabilidade de competição é o elemento central da inexigibilidade de licitação.

Ela ocorre quando, por razões técnicas, jurídicas ou fáticas, não existe possibilidade real de disputa entre fornecedores ou prestadores de serviço.

Em outras palavras, não basta afirmar que a licitação é inviável.

É necessário demonstrar, de forma objetiva e documentada, que apenas um fornecedor ou profissional é capaz de atender à demanda da Administração Pública.

Essa comprovação pode ocorrer, por exemplo, nos casos de fornecedor exclusivo, em que apenas uma empresa detém a tecnologia, a patente ou a autorização necessária, ou na contratação de serviços técnicos de natureza singular, prestados por profissional de notória especialização.

Em todos esses casos, a inviabilidade de competição precisa estar claramente evidenciada no processo administrativo.

Por que esse erro acontece com tanta frequência?

A ausência de comprovação da inviabilidade de competição ocorre, em grande parte, por desconhecimento técnico e jurídico.

Muitos empresários acreditam que a simples indicação de exclusividade ou de especialização é suficiente para justificar a inexigibilidade.

No entanto, a lei exige mais do que declarações genéricas.

Outro fator relevante é a pressa em formalizar a contratação.

Em diversos casos, o processo administrativo é instruído de forma superficial, sem a coleta adequada de documentos, pesquisas de mercado ou pareceres técnicos que sustentem a inviabilidade de competição.

Quando a empresa não conta com assessoria jurídica especializada, tende a confiar em justificativas frágeis, sem avaliar os riscos envolvidos.

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Imagine uma empresa contratada diretamente sob o argumento de ser fornecedora exclusiva de determinado produto.

No processo administrativo, entretanto, não há documentos atualizados que comprovem essa exclusividade, como declarações do fabricante, registros de patente ou autorizações formais.

Durante uma auditoria, o Tribunal de Contas identifica que existem outros fornecedores capazes de comercializar o mesmo produto ou soluções equivalentes.

Com isso, conclui que a competição era viável e que a inexigibilidade foi utilizada de forma indevida.

O contrato é questionado, os pagamentos podem ser glosados e a empresa passa a responder por sua participação em uma contratação irregular.

Esse tipo de situação é mais comum do que se imagina e poderia ter sido evitado com uma análise jurídica prévia e criteriosa.

Como evitar o erro da ausência de comprovação?

Para evitar esse erro, é fundamental exigir que a inviabilidade de competição esteja devidamente comprovada no processo administrativo, por meio de documentos concretos e atualizados.

Não basta aceitar justificativas genéricas ou fundamentações padronizadas.

A empresa deve verificar se há pesquisas de mercado, laudos técnicos, declarações formais de exclusividade ou outros elementos que demonstrem, de forma inequívoca, que não existe possibilidade de competição.

Sempre que houver dúvida razoável sobre a existência de outros fornecedores ou profissionais aptos, a contratação por inexigibilidade deve ser reavaliada.

4. Falta de justificativa técnica e jurídica adequada.

A inexigibilidade de licitação não se sustenta apenas na existência de uma hipótese legal abstrata.

Para que a contratação direta seja válida, é indispensável que o processo administrativo esteja devidamente motivado, com justificativas técnicas e jurídicas claras, consistentes e alinhadas ao caso concreto.

A ausência dessa fundamentação é um dos erros mais recorrentes e, ao mesmo tempo, um dos mais facilmente identificados pelos órgãos de controle.

O que significa a falta de justificativa técnica e jurídica?

A justificativa técnica e jurídica é o coração do processo de inexigibilidade.

Ela é o elemento que demonstra, de forma objetiva, por que a licitação não é possível e por que aquele fornecedor ou profissional foi escolhido.

Quando essa justificativa é inexistente, genérica ou superficial, a contratação perde sua base legal.

A justificativa técnica deve explicar as características do objeto, sua singularidade e as razões pelas quais apenas determinado fornecedor ou profissional é capaz de atendê-lo.

Já a justificativa jurídica deve enquadrar corretamente a contratação na legislação vigente, demonstrando o atendimento de todos os requisitos legais exigidos para a inexigibilidade.

Sem essa dupla fundamentação, a contratação direta se torna frágil e vulnerável a questionamentos.

Por que esse erro acontece com tanta frequência?

Esse erro ocorre, principalmente, pela tentativa de simplificar um procedimento que, por natureza, é complexo.

Muitos processos administrativos utilizam modelos prontos, com textos genéricos, que não analisam as particularidades do caso concreto.

Outro fator relevante é a ausência de acompanhamento jurídico desde o início da contratação.

Sem a participação de um advogado especialista, a justificativa acaba sendo elaborada apenas sob a ótica administrativa ou técnica, sem a devida análise jurídica, ou, em alguns casos, sem qualquer aprofundamento técnico.

Além disso, há uma falsa percepção de que a justificativa serve apenas para cumprir uma formalidade, quando, na realidade, ela é o principal elemento de defesa da contratação perante os órgãos de controle.

Para Ilustrar

Imagine uma contratação direta fundamentada na inexigibilidade para prestação de um serviço técnico especializado.

No processo administrativo, a justificativa se limita a afirmar que o contratado possui experiência no mercado e que o serviço é relevante para a Administração.

Não há descrição detalhada do objeto, não se demonstra a singularidade do serviço nem se comprova a notória especialização do profissional ou da empresa.

Em uma fiscalização, o Tribunal de Contas conclui que a justificativa é genérica e incapaz de demonstrar a inviabilidade de competição.

Como consequência, a inexigibilidade é considerada irregular, ainda que o serviço tenha sido efetivamente prestado.

Esse tipo de situação é recorrente e poderia ser evitado com uma justificativa técnica e jurídica bem estruturada.

Como evitar a falta de justificativa técnica e jurídica adequada?

Para evitar esse erro, é fundamental que cada contratação por inexigibilidade seja tratada como um caso único.

A justificativa deve ser personalizada, detalhada e coerente com a realidade do objeto contratado.

A empresa deve exigir que o processo administrativo contenha uma descrição técnica minuciosa do objeto, a demonstração concreta da inviabilidade de competição e o correto enquadramento jurídico da contratação.

Justificativas genéricas, copiadas de outros processos, são um forte indicativo de risco.

Conclusão

Como vimos ao longo deste post, a contratação por inexigibilidade de licitação é um instrumento legítimo e necessário em diversas situações, mas também é uma das modalidades que mais exige cautela, técnica e responsabilidade.

Os erros mais comuns não decorrem, em regra, de má-fé, mas da falta de conhecimento jurídico e da condução inadequada do processo desde a sua origem.

Felizmente, agora você já sabe Erros comuns na contratação por Inelegibilidade.

Como Advogados Especialistas em Licitações Públicas, só aqui nós mostramos:

• Falta de acompanhamento jurídico desde o início da contratação
• Confundir inexigibilidade com dispensa de licitação
• Ausência de comprovação da inviabilidade de competição
• Falta de justificativa técnica e jurídica adequada

Esses riscos vão muito além da eventual anulação do contrato.

Envolvem a possibilidade de sanções administrativas, impedimento de contratar com o Poder Público, questionamentos financeiros e danos à reputação da empresa no mercado público.

Leia também:

Contratar com o Poder Público exige planejamento, conhecimento e responsabilidade.

A inexigibilidade de licitação, quando utilizada corretamente, pode ser uma ferramenta eficiente.

Quando mal conduzida, porém, transforma-se em uma fonte de passivos e insegurança.

Estamos aqui para ajudar.

Até o próximo conteúdo.